Fideicomiso viene del latín: fides (confianza) y commissus (comisión o encargo). Por lo tanto, el sentido original es algo así como comisión por encargo de fe o comisión por confianza.
Ahora, la definición legal es brumosa. Hay una importante (y deliberada) ambigüedad en este tema. El artículo 381 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito es muy cuidadoso en evitar cualquier definición. No nos dice qué son, sino lo que hacen: en virtud del fideicomiso, el fideicomitente transmite a una institución fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o derechos, según sea el caso, para ser destinados a fines lícitos y determinados, encomendando la realización de dichos fines a la propia institución fiduciaria. En el fondo, esta ambigüedad lo que hace es proteger la característica quizá más atractiva de esta figura jurídica: el fideicomiso es una operación de crédito (en específico, un contrato)1 que no constituye personalidad jurídica (aunque sí patrimonio propio). Esto da una flexibilidad muy interesante (por decir lo menos): crea «algo» que tiene recursos para hacer cosas, pero ese «algo» no es «alguien»… interesante, por tanto, para evadir lo que tradicionalmente es quizá lo más importante en el «alguien»: la responsabilidad.2
Sin embargo, no es ahí donde debemos clavarnos. Esta figura existe y se usa mucho (es, incluso, uno de los pilares fundamentales de la administración pública federal, en su apartado paraestatal). Lo importante para efectos de nuestro tema es que hay fideicomisos públicos y fideicomisos privados. Lo que hemos mencionado hasta ahora aplica primordialmente para los privados, pero los de la polémica reciente son públicos. Estos tienen una historia normativa distinta que nos aleja de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito (aunque ya veremos que no nos aleja demasiado) y nos acerca a la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, la Ley de Instituciones de Crédito, la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria y, en específico, al Acuerdo General del Pleno del Consejo de la Judicatura Federal (CJF), que establece las disposiciones en materia de actividad administrativa del propio Consejo (en lo subsiguiente, “Acuerdo General de Actividad Administrativa”3), en su artículo 771 y siguientes.4
Dice el artículo 9 de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria que son fideicomisos públicos los que constituye el gobierno federal, por conducto de la Secretaría5 en su carácter de fideicomitente única de la administración pública centralizada, o las entidades,6 con el propósito de auxiliar al ejecutivo federal en las atribuciones del Estado para impulsar las áreas prioritarias y estratégicas del desarrollo.7 Asimismo, son fideicomisos públicos aquellos que constituyan los poderes legislativo y judicial y los entes autónomos a los que se asignen recursos del Presupuesto de Egresos a través de los ramos autónomos.
Como vemos, la exploración inicial en las materias mercantiles, de naturaleza privada, se justificaba por una sencilla razón: la regulación pública no se avienta tampoco ninguna definición clara de la institución.8 Dice la doctrina que el artículo 25 constitucional es el fundamento para los fideicomisos públicos, pues permite que el Estado mexicano pueda detonar actividades productivas o de desarrollo mediante varias herramientas, entre las que se incluyen estas cosas. Esto luego continúa regulándose en la Ley de Instituciones de Crédito en su artículo tercero. Sin embargo, en términos de definición, la ley parte de la ambigüedad de la definición privada y sólo agrega las características necesarias para hacer fideicomisos de tipo «público». Es lo que hay.
Ya instalados en esa ambigüedad, el artículo 771 del Acuerdo General de Actividad Administrativa de la Judicatura sólo termina de asentar el concepto para volverlo particularmente útil al poder judicial: son considerados como fideicomisos públicos, en los términos de lo dispuesto por el artículo 9 de la Ley de Presupuesto, los que se encuentren constituidos o se constituyan en el Consejo a los cuales se les destinen recursos financieros que provengan de la Suprema Corte de Justicia de la Nación o del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.
La autorización de la creación o aportación a los fideicomisos será atribución indelegable del Pleno. Estos estarán sujetos a las obligaciones que establece este título.
Para qué sirven
Como ya vimos, la normatividad mexicana no da una definición clara de fideicomiso y se centra sólo en lo que esta figura hace. En general, se destinan recursos de una persona llamada fideicomitente para un fin lícito. Estos recursos dejan de formar parte del patrimonio del fideicomitente (en principio) para formar su propia ficción jurídica (sin personalidad), y el fiduciario los toma para administrarlos hacia el fin lícito propuesto en el contrato que le da vida al fideicomiso.
Cuál es el conflicto con el poder judicial
El conflicto con el poder judicial, grosso modo, es que creó fideicomisos con recursos del Presupuesto de Egresos con el fin de cumplir con diversas prestaciones laborales (y otros fines adicionales) mediante rendimientos financieros producidos con la administración de esos patrimonios autonomizados. Esas prestaciones no son generales: aplican sólo al poder judicial. Y por tanto, esa porción del presupuesto público ha quedado relegada de la discusión pública, que debe determinar el uso de los recursos públicos, y más bien se ha concentrado en la prestación de servicios financieros para unos pocos.
Ojo: no es un conflicto legal. El poder judicial puede hacer legalmente lo que hizo. Es un conflicto político: el poder encargado directamente de representar al pueblo, que es el legislativo, ha considerado que los fines para los que se constituyeron esos fideicomisos no son ya del interés general y, por tanto, ha declarado con legitimidad su extinción para provocar otro efecto también legal: el regreso de esos recursos para plantear un nuevo destino presupuestal público.
Me atrevería a decir que no es mala idea lo que hizo el poder judicial: quizá podría replicarse el modelo, pero esta vez con fines más generales. La expansión de derechos laborales generales para todo el pueblo de México, por ejemplo. La cosa es que habría que explicar por qué querríamos hacer eso desde un fideicomiso y no, por ejemplo, desde el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) o el Instituto de Seguridad y Servicios Sociales para los Trabajadores del Estado (ISSSTE). Pareciera que la ausencia de personalidad jurídica y la flexibilidad jurídica que esto da constituyen una sospechosa razón para decantarse por los fideicomisos. La salud pública británica funciona con un fideicomiso, por cierto… pero eso ya es salirnos de este de por sí abigarrado análisis.
Notas
1. Y esto se confirma no tanto por una definición legal perdida, sino por coordenadas: los fideicomisos se encuentran en el capítulo cinco romano (sin nombre) del título segundo de la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito. Este segundo título trata justamente de las operaciones de crédito y se antepone al primero, que trata de títulos de crédito. Las diferencias entre unas y otras escapan a esta breve descripción del pantanal que, en el fondo, son estas comisiones de fe.
2. Se constituye, por tanto, un patrimonio autónomo al patrimonio de fiduciario y fideicomitente. El fiduciario responde de lo que se haga con esos recursos, pero responde sólo con ese patrimonio descabezado. No arriesga, en general, su propio patrimonio.
3. Cuidado con este nombre: se lo inventó quien escribe para evitar los nombres larguísimos originales, pero no es el nombre oficial de esa norma.
4. Aunque cabe mencionar la importancia de ciertos artículos adicionales no encontrados en ese capítulo, como por ejemplo el 288, que establece claramente la disposición de «evitar» la contratación de fideicomisos para la proveeduría de servicios. Esto, en principio, debería intentar reservárselo el CJF (que tiene sentido porque un poco para eso existe, se supone: concentrar la administración del poder judicial y evitar así, mediante centralización y especialización administrativa, actos de corrupción). Ahora, en este caso se cumple, al parecer: el fideicomiso está dentro de la propia Judicatura, por lo que alcanzo a ver.
5. Secretaría de Hacienda y Crédito Público, por efectos de la definición cincuenta (número romano) del artículo 2 de la ley en comento.
6. Se refiere a los organismos descentralizados, empresas de participación estatal y fideicomiso públicos que, de conformidad con la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, sean considerados entidades paraestatales.
7. Estos no son los que nos competen, pues únicamente se refiere aquí a los fideicomisos del ejecutivo. Estos vuelven a definirse en el artículo 47 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal y esto sólo se escribe acá para efectos de mapeo conceptual.
8. Y porque además el propio poder judicial ha dicho que, aunque sean fideicomisos públicos, esos contratos se regulan por la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito. Acá una tesis relevante.
