La justicia restaurativa se trata de una variedad de prácticas que buscan responder al crimen de un modo más constructivo que las respuestas dadas por el sistema punitivo tradicional.
Tuve un maestro en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), de cuyo nombre no quiero acordarme, que impartía la clase de derecho penal.
El primer día de clases, frente a un grupo amplio típico de segundo semestre de la carrera, con alumnos ávidos de aprender y aprehender lo que el maestro (autoridad en la materia) tenía por explicarnos, nos dijo: “miren, la vida es como un árbol de manzanas, mismo tronco, mismas ramas para todos los frutos, sin embargo, algunas manzanas nacen podridas y otras sanas, el derecho penal justamente se dedica a separar las manzanas podridas de las manzanas sanas para que nos las contaminen a todas”. Impactó tanto en mí la afirmación que presentaba frente al grupo de alumnos con total impunidad que decidí estudiar al respecto. Pronto noté que lo peligroso en esto no era sólo el profesor, lo verdaderamente grave era que no se trataba del caso aislado de un maestro entre tantos en la Facultad: ese pensamiento punitivo es el común denominador que impera no sólo en los salones de clases, sino en el poder judicial, en las fiscalías, en las cárceles, en el gremio de abogados, en los despachos jurídicos; es decir, en el sistema de justicia penal en su integralidad.
Modelo retributivo
Para vislumbrar el futuro que queremos, hay que entender de dónde venimos. En este sentido, el sistema de justicia penal hegemónico en el que están insertos mi maestro y tantos otros operadores del sistema de justicia penal se ha caracterizado por ser primordialmente retributivo, punitivista y carcelario.
Para una buena parte de los estudiosos del derecho penal, la justicia retributiva es una “teoría de la pena”. Desde la antigüedad se ha hablado de la pena como expiación del delito cometido, como catarsis o purificación, pena medicinal, pena como instrumento de enmienda, como venganza, como vía para la reeducación del reo. De hecho, “etimológicamente la palabra ‘pena’ deriva del griego poine,que quiere decir dolor, relacionada con ponos,que significa sufrimiento”.[1] Lo cierto es que el concepto de pena ha ido evolucionando a la par que la humanidad. En la criminología, a lo largo de la historia el debate entre diferentes teorías del castigo ha ocupado un lugar fundamental.
La teoría de la retribución se encuentra en el campo de las teorías absolutas, es decir, aquellas que sostienen que la pena es la retribución por la comisión de un delito, respondiendo a razones de justicia (Kant) o al imperio del derecho (Hegel). Para las teorías retributivas, la pena no tiene función utilitaria alguna, sino es un mero castigo, un fin en sí misma. En este sentido, concuerdo con Eugenio Raúl Zaffaroni: “la pena es una coerción, que impone una privación de derechos o un dolor, que no repara ni restituye y ni tampoco detiene las lesiones en curso, ni neutraliza los peligros inminentes”.
Las doctrinas absolutas o retribucionistas se fundamentan en la máxima de que es justo devolver mal por mal. Se trata de un principio que tiene vetustos orígenes y que está en la base de esa institución arcaica, común a todos los ordenamientos primitivos, que es la venganza de la sangre. Pone al centro de su planteamiento la idea del castigo en dos dimensiones: por un lado, establece el postulado de que cada quien reciba su merecido, cuya raíz reside en la Ley del Talión, del famoso “ojo por ojo, diente por diente”; y, por otro, sostiene que los agresores deben sufrir por el sufrimiento que han causado, es decir, la justicia retributiva plantea que sólo provocando dolor se ajustará el balance.
Así, cuando se habla de castigo desde este enfoque, se trata de infligir dolor intencionalmente. En este sentido, “Christie nos ha ayudado a ver que la ley penal es de hecho una ‘ley del dolor’ porque es un mecanismo complejo para administrar dosis ‘justas de dolor”.[2] Administramos dolor “porque hemos sido educados para creer que la humillación y el sufrimiento realmente representan lo que es la justicia y que se debe eliminar la maldad con dureza en vez de amor o compresión”.[3] Así “los profesionales de la justicia criminal ven su trabajo como el de encontrar niveles apropiados de castigo”.[4]
En síntesis, las distintas críticas que recibe la justicia retributiva se pueden resumir en lo siguiente: a pesar de que la legislación puede considerar como fin de la pena la reinserción social, en la práctica la pena se aplica meramente como castigo; se trata de un sistema que en vez de resolver conflictos, los profundiza; en vez de generar entendimientos, crea intencionalmente dos partes opuestas para determinar quién ganará o será vencido en juicio, a pesar de que los involucrados en el conflicto no solamente pertenecen a la misma sociedad, sino en algunos casos a la misma comunidad, e incluso a la misma familia.Es un sistema de justicia que en vez se sanar “se dedica a lastimar a las personas que lastimaron a otras personas, supuestamente para demostrar que lastimar a las personas es lo incorrecto. Esto activa un ciclo interminable para perpetuar daños, y lejos de que la justicia sea un campo para la sanación, se convierte en un campo de guerra”.[5]
Además, es un sistema que juzga a los delincuentes sin entenderlos: no importa el contexto social, económico, laboral o emocional en que la persona se encuentra, sólo se analiza la conducta de manera “objetiva”, desconociendo que en la mayoría de los casos hay problemas estructurales que generan condiciones propicias para que se lleven a cabo conductas delictivas, reforzando las condiciones en las que germinan las conductas delictivas y aumentando las desigualdades que condujeron a ellas.
Finalmente, se trata de un sistema que impone la falacia de pensar que los problemas sociales se componen simplemente modificando la ley y que una sentencia penal condenatoria resuelve un conflicto. Además, promueve el uso indiscriminado de la pena de prisión y elevar su duración con fines meramente electoreros, mientras hace pensar falazmente que se puede reinsertar socialmente a una persona aislándola y excluyéndola de la sociedad, es decir, eliminando a las personas que son calificadas de enemigas de la sociedad. En suma, es un sistema donde predomina la falta de humanismo.[6]
Quizás una de las razones principales de la crisis de este sistema se encuentra en la manera en extremo pobre de considerar o evaluar los conflictos. Lo que lleva a reaccionar siempre de la misma manera. En Vigilar y castigar, Michel Foucault citaba a unos diputados franceses que, en las sesiones en que se debatía el Código Penal de Napoleón, decían: si he traicionado a mi país, se me encierra; si he matado a mi padre, se me encierra; todos los delitos imaginables se castigan de la manera más uniforme. Me parece estar viendo un médico que para todos los males tiene el mismo remedio.[7] Hacer del poder punitivo una religión de fanáticos, con la pretensión de resolver todo con el poder punitivo, es un enorme error: la opción punitiva no resuelve el conflicto.
Un nuevo paradigma
Para entender y pensar en el nuevo paradigma, lo primero que hay que tener claro es que, como dice Zaffaroni, si vamos a hablar de revolución o de transformación del sistema de justicia penal, lo peor que podemos hacer es tratar de encararlo desde un punto de vista penalístico.Los problemas del derecho penal, lejos de lo que plantea el positivimo jurídico kantiano, hay que entenderlos fuera de la cuestión jurídica.
Dicho lo anterior, la respuesta punitiva frente al delito ha sido siempre aparentemente un hecho incuestionado e incuestionable, sin embargo, desafiando al sistema y tomando como base modelos de justicias que se utilizan en distintas comunidades, en la segunda mitad del siglo XX se empezó a cuestionar el modelo dominante retributivo desde la justicia restaurativa, una filosofía inspirada en movimientos sociales no violentos que ha impulsado alternativas a la solución de conflictos sociales más allá de la prisión o el castigo, entendiendo el delito como el quiebre de una vida y a la justicia como una forma de sanación cuya pregunta central es: ¿cómo sanamos y transformamos las relaciones y las estructuras que permitieron que se causara el daño?
Así, la justicia restaurativa es una teoría de la justicia que busca poner énfasis en la reparación del daño causado por una conducta delictiva, en las necesidades creadas y las obligaciones que se generan a partir de eso, tanto para quien la sufrió, como para quien cometió la ofensa, superando la lógica del castigo o la justicia basada en el dolor. Así, contempla el delito de un modo distinto al de la justicia retributiva, enaltecida en el sistema justicia.
Hablar de los restaurativo implica considerar una postura frente a la naturaleza humana, que entiende a las personas como producto de nuestras circunstancias. De esta forma, la justicia restaurativa se trata de una variedad de prácticas que buscan responder al crimen de un modo más constructivo que las respuestas dadas por el sistema punitivo tradicional.
En ese sentido, la justicia restaurativa es un enfoque absolutamente actual frente a un sistema rebasado en sociedades altamente estratificadas, que reflexiona sobre modelos que no reproduzcan desigualdades sociales y económicas, que reduzcan el grado de criminalización a la vez que no dañen más el tejido social y que, como dice el presidente de México, se cuestionen las causas de los delitos. Derivada de una crítica en contra de recurrir excesivamente a la justicia punitiva, la justicia restaurativa propone una diversificación del sistema penal, cuyo propósito es minimizar la pena privativa de la libertad y brindar alternativas satisfactorias para los actores involucrados, donde salgamos del origen del derecho penal, que en sus inicios comenzó teorizándose con base en el racismo. Prueba de ello son las cárceles que figuran como la prisionización material del racismo y del clasismo, y sólo hace falta echar un vistazo, como dice Zaffaroni, para notar la selectividad de la justicia penal: en la cárcel están los socialmente más vulnerables, jovenes, hombres, pobres. Extraordinariamente encontraremos un very important person que se peleó con otro very important person de cuello blanco, es decir, los delincuentes de cuello blanco, que, como dice el presidente Andrés Manuel López Obrador, usualmente son los que nunca tocan la prisión.
Es menester mencionar que a partir de la reforma al sistema de justicia penal del 2008 han ido en aumento los contenidos relacionados con la justicia restaurativa en la legislación, sin embargo, la estrategias de reparación, más que de retribución, aún están reservadas principalmente para delitos menores y encaran muchas restricciones, lo que las deja aún al margen de la justicia ordinaria. Pero no perdemos las esperanzas en que algún día sea esta la vía la principal, como establecen algunos de los teóricos más importantes del abolicionismo penal. Lo utópico, sin embargo, no es sinónimo de imposible, las utopías no son falacias. “Es más, muchas utopías han generado las ideas fundadoras de grandes proyectos sociales que tuvieron finalmente concreción”.[8]
De esta forma, la justicia restaurativa configura un nuevo paradigma que replantea la forma en la que convencionalmente pensamos los conflictos y desafía la arraigada idea de que la dependencia al encarcelamiento es un modelo definitivo y finito. Es posible reducir los niveles de violencia, evitar mucho dolor inútil y, finalmente, un día remplazar al sistema penal en su totalidad por mecanismos reales y efectivos de solución de conflictos. La respuesta resulta urgente, la necesidad y el apremio de una alternativa desde la deslegitimación del sistema penal se nos impone.
[1] García Dominguez, Miguel Ángel, “Pena, disuación, educación y moral pública”, p. 107, disponible en: http://historico.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/175/dtr/dtr3.pdf (consultado el 13 de marzo de 2023).
[2] Zehr, Howard, Cambiando de lente, un nuevo enfoque para el crimen y la justicia, Herald Press, 3a edición, Estados Unidos, 2012, p. 61.
[3] Lampen, John, Mending Hurts, Quaker Home Service, Inglaterra, 1987, p. 61.
[4] Zehr, Howard, Cambiando de lente…, p. 72.
[5] Davis, Ángela, Democracia de la abolición, prisiones, racismo y violencia, Trotta, España, 2016, p. 111.
[6]Cfr. Champo Sánchez, Nimrod Mihael, Justicia restaurativa. Su injerencia en el proceso penal, Tirant, México, 2019.
[7] Lewis, Juan, “¿Qué esperamos de la justicia restaurativa como filosofía y prácticas restaurativas? Algunas preguntas que hacernos”, p. 21, en Justicia restaurativa. Aportes y reflexiones sobre el campo restaurativo y la cultura de la paz, Defensoría del Pueblo, Fundación Latinoamericana Objetivo 16, Argentina, 2021.
[8] Hulsman, Christie, Mathiesen, Scheerer, Steiner y De Folter, Abolicionismo penal, Sociedad Anónima Editora Comercial, Industrial y Financiera, Argentina 1989, p. 16.
