La mayoría de los países tienen la obligación de ceder su soberanía y proporcionar importantes derechos a inversionistas a través de la creciente red de tribunales de arbitraje supranacionales, tratados bilaterales de inversión (TBI) y tratados de libre comercio (TLC).
En un contexto global del arrebato de los recursos naturales, gobiernos como el de la 4T, que buscan asegurar un control soberano para que el pueblo se beneficie de una manera justa de ellos, al tiempo de disminuir los riesgos de que proyectos extractivos dañen el medio ambiente, se encuentran de manera creciente enfrentados con empresas transnacionales. Estas se posicionan con inmensos privilegios como el poder esquivar sistemas jurídicos nacionales y acudir a tribunales de arbitraje supranacional para demandar a gobiernos, bajo las reglas de tratados de libre comercio (TLC) y miles de tratados bilaterales de inversión (TBI).[1]
Durante siglos pasados las disputas por inversiones extranjeras se resolvían ya sea a través del sistema judicial del país receptor o entablando procesos judiciales entre gobiernos. En América Latina se consideró por muchos años un abuso a la soberanía nacional el llevar estas disputas a juzgados supranacionales. El jurista argentino Carlos Calvo formuló la “Doctrina Calvo” en 1868, la cual influyó en toda la región. Esta prevenía que inversionistas internacionales recibieran derechos y privilegios especiales y requería que cualquier demanda fuese resuelta en tribunales nacionales.
Como escribe Robin Broad, profesora de la American University de Washington DC, durante la reunión anual de 1964 del Banco Mundial en Tokio, 19 países latinoamericanos (más Filipinas e Irak) votaron en contra de la creación de una nueva sección del Grupo del Banco Mundial a través de la cual corporaciones extranjeras podrían llevar a juicio a gobiernos y eludir sus sistemas de justicia nacionales. Este sería el Centro Internacional de Arreglos de Disputas de Inversiones (CIADI). El histórico voto en contra fue conocido como “el No de Tokio”.[2]
Los inversionistas extranjeros pueden elegir el centro de arbitraje internacional al que acuden (el más común es el CIADI del Banco Mundial) para presentar demandas por cantidades cada vez más exorbitantes.
Pero a lo largo de los años, el llamado consenso de Washington, deuda externa y programas neoliberales de ajuste estructural impuestos por las potencias a través del Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial fueron doblegando voluntades. México, junto con Cuba y Brasil, había sido de los únicos países en la región que se habían resistido a ratificar el convenio del CIADI hasta que en 2018 el gobierno de Peña Nieto finalmente cedió. En las últimas tres décadas, la gran mayoría de los países de la región abandonaron la Doctrina Calvo y con pocas excepciones han caído baja el mantra de que atraerían un volumen mayor de inversiones extranjeras si permitiesen a inversionistas el recurrir a mecanismos supranacionales para resolver disputas. Sin embargo, no existe hoy en día evidencia de que los niveles de inversión en un país aumenten si los inversionistas extranjeros disponen de este marco.[3] De hecho, los países en desarrollo que han sido los mayores receptores de inversión extranjera (India, Brasil por no decir China) no han firmado tratados de libre comercio o de inversión con los Estados Unidos u otras potencias, que les permitan eludir a sus propios tribunales.
Los inversionistas extranjeros pueden elegir el centro de arbitraje internacional al que acuden (el más común es el CIADI del Banco Mundial) para presentar demandas por cantidades cada vez más exorbitantes. El CIADI se mantuvo casi inactivo durante sus primeros treinta años. Lo que lo volvió a la vida fue la explosión de TBI y TLC. A nivel mundial, el número de TBI firmados pasó de 1,000 en 1995 a más de 2,800 hoy en día. Este régimen de protección de inversiones perjudica de manera desmedida a países en desarrollo.[4]
¿Qué es el mecanismo de solución inversionista – Estado? Es mejor conocido como ISDS, por sus siglas en inglés (Investor-State Dispute Settlement). Permite a inversionistas extranjeros, principalmente grandes empresas transnacionales y fondos de inversión, demandar a Estados ante tribunales de arbitraje supranacionales si consideran que las leyes, las regulaciones, las decisiones judiciales u otras medidas tomadas por un gobierno violan las protecciones que tienen bajo un tratado. Los casos son normalmente decididos por tres árbitros con un fuerte sesgo pro-inversionista. El mecanismo ISDS ha generado numerosas críticas desde el ámbito académico, profesional y de la sociedad civil, entre las que destacan:
Falta de transparencia en los procedimientos arbitrales. Estos se desarrollan a puertas cerradas las más de las veces en las oficinas del CIADI en Washington, o en alguna otra capital del “primer mundo” (P.E. Londres, Estocolmo, La Haya).
Ausencia de imparcialidad e independencia de los árbitros. Estos deciden sin ninguna responder a jurisprudencia alguna.
Los Estados deben de cubrir altos costos de los arbitrajes incluyendo su defensa legal. Las oficinas de abogados hacen de este sistema un negocio que les reditúan pingues ganancias.[5]
Es un sistema unilateral: el inversionista es el único que puede iniciar una demanda. Como escribí hace unos años es como jugar futbol solo en una mitad de la cancha, un equipo ataca y el otro solo se puede defender.[6]
Las víctimas de los abusos de las empresas transnacionales no disponen de ningún mecanismo paralelo a este para acceder a la justicia.[7] Es decir, las consideraciones sociales, ambientales etc. no caben en las deliberaciones de los tribunales, solo las afectaciones a los derechos corporativos incluidos en los TLC y TBI.
Veamos cuales son las principales clausulas de los tratados internacionales a disposicion de inversionistas extranjeros, que utilizan para demandar a Estados. En otras palabras, la cartilla de gran capital global.
1. Compensación por “Expropiación Indirecta”
Si bien el término de expropiación en el pasado se aplicaba a la confiscación física de una propiedad, las reglas actuales protegen a los inversionistas contra la expropiación “indirecta”, que se interpreta como las reglamentaciones y otras acciones gubernamentales que reducen el valor de una inversión extranjera o impiden una ganancia esperada. La amenaza de ser condenado a pagar grandes sumas de dinero por daños y perjuicios puede tener un “efecto congelador” (chilling effect como se le conoce en inglés) en la formulación de políticas nacionales responsables.
2. Normas subjetivas de “Trato Justo y Equitativo”
Esta clausúla no tiene significado definible y es inherentemente subjetiva, lo que permite que los árbitros en tribunales supranacionales la apliquen con sus propias interpretaciones a acciones de gobiernos de países que tienen historias, culturas y sistemas de valores diversos. Cualquier acción del gobierno que afecta negativamente la ganancia del inversor puede ser interpretada como un acto “discriminatorio” y por ende un incumplimiento del trato justo y equitativo.
3. Trato Nacional y Trato de Nación Más Favorecida
Los gobiernos deben tratar a los inversionistas extranjeros y sus inversiones al menos tan favorablemente como a los inversionistas nacionales (trato nacional) y a aquellos de cualquier tercer país (trato de nación más favorecida). Aunque se le pregona como un principio básico de justicia, en realidad despoja a los gobiernos de la posibilidad de impulsar estrategias de desarrollo nacional, utilizadas en el pasado prácticamente por todas las economías exitosas.
4. Prohibición de los Controles de Movimientos de Capitales
Se prohíbe a gobiernos aplicar restricciones a los flujos de capital, a pesar de que han sido utilizados para prevenir y mitigar de manera efectiva la volatilidad y las burbujas financieras. Incluso el FMI reconoce que los controles de capital constituyen herramientas de políticas públicas importantes en algunas circunstancias.
5. Prohibición a establecer Requisitos de Desempeño
Los gobiernos deden renunciar al ejercicio de su autoridad y abstenerse de exigir que los inversionistas extranjeros usen, por ejemplo, un cierto porcentaje de insumos locales en la producción, que transfieran tecnología y otros requisitos que en el pasado constituyeron herramientas de desarrollo económico.
6. Estándar de Plena Protección y Seguridad
Este estándar abarca los daños y perjuicios tanto físicos como legales que afecten a las inversiones, supuestamente provocadas por el Estado o por terceros (por ejemplo, la sociedad civil o comunidades en defensa de sus recursos naturales y territorios). Este estándar obliga, por ejemplo, al uso de la fuerza del Estado u otros medios para garantizar la protección de los inversionistas ante protestas de comunidades contra sus proyectos.
Hasta ahora México ha sido condenado a pagar casi 295 millones de dólares en 11 casos por concepto de indemnización a los inversionistas.
En el informe “Radiografía Del Poder Transnacional: El Régimen De Protección De Inversiones y sus Consecuencias”, recién publicado por el Institute for Policy Studies de Washington y el Transnational Institute de Amsterdam,[8] documentamos como desde la crisis mundial del COVID19 México ha sido uno de los países de América Latina que más demandas de arbitraje de inversión ha recibido en el marco de los TLC y TBI. A pesar de la crisis, inversionistas han lanzado demandas multi millonarias contra México, obligando al Estado a desviar importantes recursos en lugar de atender las necesidades más urgentes del país. Con 38 casos de demandas en total, México se encuentra entre los países más demandados del mundo por inversionistas extranjeros ante tribunales supranacionales y es el tercer país más demandado de América Latina y el Caribe. Es el colmo el tener que usar dinero del erario público para “compensar” a inversionistas cantidades millonarias resultantes de obscuros arbitrajes, las más de las veces por inversiones ni siquiera realizadas.
Hasta ahora México ha sido condenado a pagar casi 295 millones de dólares en 11 casos por concepto de indemnización a los inversionistas. Esta cifra representa 3.5 veces el presupuesto de la Comisión Nacional de Derechos Humanos en 2021. En cuanto a las 11 demandas pendientes, la cantidad total que reclaman los inversionistas asciende a más de 6,000 millones de dólares. Esto equivale a 84% del presupuesto de la Secretaría de Salud en 2021. Y el monto total puede ser aún mayor, puesto que no se cuenta con datos de otras tres demandas pendientes.
Es especialmente alarmante el aumento del uso de estos derechos por parte de compañías extractivas (petróleo, minería, y gas), particularmente en América Latina y en México específicamente. De los 6,008 millones de dólares por los que México está siendo demandado por casos conocidos, 4,540 millones de dólares corresponden a tan sólo tres empresas mineras (Odyssey Marine y Vulcan Legacy de Estados Unidos, y First Majestic de Canadá).[9]
A pesar de ello, México sigue vulnerando su soberanía firmando nuevos tratados de protección de inversiones que incluyen el mentado ISDS para la resolución de conflictos con transnacionales. En los últimos años, México ratificó el Tratado Transpacífico (TPP); renegoció el TLCAN y ratificó el T-MEC, y cerró la renegociación del Tratado de Libre Comercio con la Unión Europea que incluye un nuevo capítulo de protección de inversiones. Además, en 2018 se convirtió en miembro pleno del CIADI del Banco Mundial y ahora negocia un TLC con Corea del Sur, al tiempo que sigue promoviendo la Alianza del Pacífico en América Latina. Es urgente para la 4T actuar con sentido común para recobrar la soberanía nacional y combatir el neoliberalismo.
[1] Ver Moore, Jen y Pérez Rocha, Manuel. Casino del Extractivismo. https://ips-dc.org/wp-content/uploads/2019/06/ISDS-Mining-Latin-America-Report-Formatted-SPANISH.pdf
[2] Broad, Robin. Remembering the “Tokyo No” 50 years later https://twn.my/title2/twe/2014/582/8.htm
[3] El Centro de Inversión Sostenible de la Universidad de Columbia (CCSI por sus siglas en inglés) ha publicado un informe sobre los costos y beneficios de este marco de inversiones en el que se concluye que los supuestos beneficios de los tratados de inversión Internacional en atraer la inversión extranjera son altamente dudosos en el mejor de los casos, e incluso son perjudiciales en el sentido de que promueven una competencia para reducir al mínimo los estándares laborales, ambientales y de derechos humanos. Ver: Johnson, L., Sachs, L., Güven, B., & Coleman, J. (2018). Costs and Benefits of Investment Treaties: Practical Considerations for States. Centro de Inversión Sostenible de la Universidad de Columbia. https://ccsi.columbia.edu/content/costs-and-benefits-investment-treaties-practical-considerations-states
[4] Ver distribución geográfica de demandas: https://icsid.worldbank.org/sites/default/files/documents/The_ICSID_Caseload_Statistics.1_Edition_ENG.pdf
[5] Cómo el reporte del Corporate Europe Observatory y del Transnational Institute, Cuando la Injusticia es Negocio, demuestra, el sistema de tribunales internacionales apuntala a una “industria legal secreta pero floreciente, que cuesta a los ciudadanos miles de millones de dólares de sus impuestos e impide que se adopten leyes en pro del interés público.” Ver: https://corporateeurope.org/sites/default/files/publications/cuando_la_injusticia_es_negocio.pdf
[6] https://www.nytimes.com/2014/12/04/opinion/when-corporations-sue-governments.html
[7] Ver como se denegó en el CIADI un Amicus Curiae presentado por comunidades pesqueras de Baja California Sur en el caso Odyssey vs Mexico en: https://inequality.org/research/explotacion-minera-de-los-fondos-marinos-arbitraje-internacional-mexico/
[8] Radiografía del Poder en México, el Régimen de Protección de Inversiones y sus Consecuencias, junio 2022, Institute for Policy Studies y Transnational Institute. https://isds-americalatina.org/wp-content/uploads/2022/05/ISDS_Mexico_2022.pdf
[9] Ver: De Costa a Costa enfrentando a Mineras https://www.jornada.com.mx/2022/02/14/opinion/016a1pol
